软件开发中的刑事问题及风险规避

何权义

可能涉嫌的罪名（部分列举）
1、黑客：破坏和控制他人系统、服务器及其他软硬件的。这些行为一般涉及下面这些罪名：
【非法侵入计算机信息系统罪；非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】
【破坏计算机信息系统罪】
【拒不履行信息网络安全管理义务罪；网络服务渎职罪】
【非法利用信息网络罪】
【帮助信息网络犯罪活动罪】
【非法获取公民个人信息罪】

2、共犯：
（1）涉 黄：　
第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；为他人提供书号出版淫秽书刊罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第三百六十四条　【传播淫秽物品罪；组织播放淫秽音像制品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
第三百六十五条　【组织淫秽表演罪】组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

（2）涉赌：开设赌场罪、赌博罪

3、计算机软件被复制和泄漏
【侵犯著作权罪】
如果嫌疑人以营利为目的，未经著作权人许可，有以下侵犯计算机软件著作权情形之一的：
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）复制发行数量（包括但不限于通过信息网络传播）合计在五百件以上的；
（三）通过信息网络传播计算机软件的实际被点击数达到五万次以上的；
（四）通过信息网络以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；
（五）通过信息网络传播的数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（六）其他严重情节的情形。
属于《刑法》第二百一十七条规定的“有其他严重情节”，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
实施前述行为，数额或者数量达到第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【侵犯商业秘密罪】
给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
并给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
二、如何规避（以“涉赌”为例）
“明知”是重要参考标准：平台是否在技术上实现了明显用于违法的功能；技术开发方是否深度参与平台运营；服务器及相关存储数据是否移交。
1、从严选择合作对象。
依据甲方提出的需求，开发对应的软件是本职工作，但是一味地迎合甲方，满足甲方提出的有风险的技术要求，只会让自己也深陷风险，得不偿失。应该注意三个方面：
一是考察合作方的技术需求，对提出的实现明显违法功能要求的合作方，要直接拒绝；
二是考察合作方的运营目标，好的软件运营方通过数据分析、有效推广可以达到稳定的运营效果，再通过流量、广告实现盈利目标，但如果运营方的目的便是“赚快钱”，在开发早期就要及时喊停。
三是考察合作方对平台违法的把控力，一些平台本身不具备涉赌的任何技术功能，但是仍有赌博人员利用平台私下进行输赢结算，那么平台能否及时发现并采取有效措施尽到平台监管义务就是合作方的能力问题。比如，一些运营平台在运营过程中发现了有人在游戏大厅内做游戏币的兑换工作，运营方及时清理相关人员，并联系技术人员修补软件，设置关键字屏蔽功能，起到了较好的监管效果。

2. 做好基础的责任划分工作。基础责任划分，主要体现在合作协议的起草上。如费用结算是以“软件开发费用”的名义结算，还是以“平台运营利润分成”计算？再如软件功能实现是否明确、详细列明了合作方需求？再如平台上线后的监管义务谁来承担？后期更改、修补功能开发方是否有豁免权？等问题，需要在一开始的合作协议中进行详细的明确，否则作为乙方，开发方的权益难以保障，为了拿到前期开发费用，最后被合作方牵着鼻子走，不得不陷入刑事风险的情况就可能发生。

3.做好交付后的“切割”工作。没有做好交付后的切割工作，恐怕是目前多数开发方被定性为共犯的主要原因，一旦深度参与后期运营，则难说对平台的运营情况不知情。如在案件中，软件开发方交付软件并上线后，运营方仍然不断的提出各类要求和问题，公安机关调取的聊天记录上显示，开发单位的负责人在解答平台是否有技术外挂的问题时，运营方的工作人员提到自己已经赌输了几十万，凭借这一份聊天记录，司法机关认定软件开发方应当明知平台涉赌。当事人认为自己很冤：“我无法控制他说什么啊！”，确实如此，可是当开发方明知他人利用自己所开发的APP进行赌博，仍然提供技术服务时就已经构成他人开设赌场的共同犯罪了。

所以，软件交付使用后，提供完整的技术操作手册，采用固定格式的技术故障报修单，有一套完整的技术故障报备、收集、解决流程是必要的。可以防止开发方过多参与平台运营，增添自己的监管义务，有效防范刑事风险。
本团队专攻【软件开发相关刑事案件】，成功办理多起案件取保，并在无罪、罪轻辩护经验丰富，可办理全国相关案件：15527627531（微信同号）